Upphandlingsfel; en överprövning i sex instanser? En kommentar till Svea hovrätts dom den 8 december 2015 i mål T 5227-14 (Trosa kommun-målet)
Svea hovrätts december-dom om skadestånd enligt LOU sätter fingret på en viktig fråga om rollfördelningen mellan domstolarna inom den offentliga upphandlingen. Bör allmän domstol pröva påståenden om upphandlingsfel som fjärde, femte och sjätte instans?
Bakgrund
En kommun (kommunen) genomförde under 2012 en annonserad upphandling. En leverantör (leverantören) fick sitt anbud förkastat på grund av att leverantören ansågs ha haft otillbörliga konkurrensfördelar i upphandlingen (konsultjäv). Förvaltningsrätten i Linköping fann, efter överprövning, att konsultjäv förelegat och avslog ansökan. Leverantören överklagade, men varken kammarrätten eller Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd. Här tar den principiellt intressanta frågan vid. Leverantören väcker en skadeståndstalan i Nyköpings tingsrätt om det positiva kontraktsintresset. Med andra ord söks kompensation som om leverantören hade vunnit upphandlingen. Som grund för talan anförs (bl.a.) att det inte förelegat konsultjäv och att kommunen därmed brutit mot LOU genom att förkasta anbudet. Nyköpings tingsrätt bifaller leverantörens talan och utdömer ca 3,5 mkr i skadestånd. Tingsrätten fann att det inte förelegat konsultjäv och att kommunen därmed brutit mot LOU genom att förkasta anbudet. Hoppsan. Svea hovrätt har genom dom i december 2015 ändrat utgången. Hovrätten fann, efter en relativt ingående motivering, att leverantören fick anses ha haft en otillbörlig konkurrensfördel i upphandlingen. Något skadestånd blev därmed inte aktuellt. Allt gott? Inte riktigt.
När ett påstående om upphandlingsfel framförs i ett tvistemål – vilken betydelse ska tillmätas förvaltningsdomstolarnas lagakraftvunna bedömning av felpåståendet?
Nyköpings tingsrätt ägnade denna principiellt viktiga fråga relativt liten uppmärksamhet. Tingsrättens synsätt kan kortfattat sammanfattas enligt följande: En leverantör som har fått avslag på en ansökan om överprövning kan normalt inte räkna med att vinna framgång med en talan om skadestånd. Väljer leverantören ändå att föra talan om skadestånd vid allmän domstol, har domstolen emellertid att göra en självständig prövning grundad på den utredning som läggs fram. I hovrätten förelåg enighet bland domstolens ledamöter vad gäller utgången (inget skadestånd), dock inte vad avser motiveringen fram till domslutet. Om betydelsen av förvaltningsdomstolarnas bedömning gav hovrättens majoritet uttryck för en likartad inställning som tingsrätten, sammanfattningsvis: En tidigare förvaltningsrättslig dom kan ha bevisverkan, innebärande att allmän domstol kan ta intryck av förvaltningsdomstolarnas bedömning. Den av hovrättens ledamöter som var skiljaktig beträffande motiveringen, redovisade istället följande övergripande förhållningssätt: För att allmän domstol ska kunna komma till en annan slutsats än förvaltningsdomstolarna – och i praktiken undanröja förvaltningsdomstolarnas dom – torde krävas att nya omständigheter tillkommit. Att avvika från bedömningen måste också vara möjligt om omständigheter som skulle grunda resning eller domvilla föreligger, eller om målets utgång uppenbarligen berott på förbiseende eller misstag. Eftersom något sådant förhållande inte föreligger i detta mål, är leverantören – även om förvaltningsrättens bedömning av jävsfrågan varit felaktig – inte berättigad till skadestånd.
Skillnaden mellan majoritetens och minoritetens förhållningssätt är betydelsefull. Majoritetens synsätt innebär att förvaltningsdomstolarnas bedömning har den betydelse – ”bevisverkan” – som följer av bedömningens juridiska kvalitet. Domen står och faller med (styrkan av) de juridiska resonemang som bär upp den. Minoritetens synsätt erkänner istället förvaltningsdomstolarnas bedömning en självständig auktoritet, bortom bedömningens juridiska kvalitet. Förvaltningsdomstolarnas ställningstagande ska – rätt eller fel – bilda utgångspunkt för bedömningen även i allmän domstol. Att frångå förvaltningsdomstolarnas bedömning är endast aktuellt om nya omständigheter uppkommit eller vid mycket allvarliga brister (resning/domvilla). Det betyder i praktiken att det endast i extraordinära fall blir aktuellt för allmän domstol att avvika från förvaltningsdomstolarnas bedömning. Den ändamålsenliga ordningen måste enligt min mening vara den som förespråkas av hovrättens minoritet. Att avgöra överprövningsmål och att pröva om (klanderbara) upphandlingsfel ägt rum är en uppgift som har anförtrotts förvaltningsdomstolarna. Ett lagakraftvunnet överprövningsavgörande måste, för att fylla sitt syfte, vara i princip definitivt. Tydligt är att sådan slutgiltighet inte uppnås om allmän domstol därefter ska göra en självständig bedömning av samma fråga. Det kan då bli ytterst riskfyllt att avsluta en överprövad upphandling på basis av en ”dålig” överprövningsdom.
De allmänna domstolarna har i näraliggande LOU-sammanhang formulerat principer som värnar förvaltningsdomstolarnas roll att pröva påståenden om upphandlingsfel. Här märks kanske tydligast de hovrättsavgöranden som låtit skadeståndsskyldigheten falla bort (jämkning till noll) då en leverantör utan giltig ursäkt underlåtit att påtala upphandlingsfelet genom överprövning. Enligt min mening framstår den grundprincipen – att en icke ursäktlig underlåtenhet att påtala felet genom överprövning bör gå ut över leverantören – som klok och i linje med rättsmedelsdirektivets målsättningar.
Hovrättsmajoritetens förhållningssätt till det lagakraftvunna avgörandet i förvaltningsdomstolarna väcker enligt min uppfattning betänkligheter. Önskvärt vore att Högsta domstolen klargör vilket synsätt (majoritetens, minoritetens eller något annat) som ska gälla.
Johan Lidén, advokat, Gärde Wesslau Advokatbyrå
Not: Leverantören har överklagat domen till Högsta domstolen, som när detta skrivs ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd (HD:s mål T 130-16).