Utkast till lagrådsremiss – regeringens syn på sociala villkor?

Just nu befinner vi oss i en mellantid inför att de nya upphandlingslagarna träder i kraft och vi inväntar även en kommande proposition. En fråga som just nu särskilt diskuteras är sociala krav och då särskilt i vilken utsträckning det finns möjlighet att ställa kollektivavtalsliknande villkor.

Det är ingen hemlighet att regeringen lägger stor vikt vid sociala och arbetsrättsliga skyldigheter. Regeringen har med anledning av detta kommit med något så ovanligt som ett utkast till lagrådsremiss för miljö, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling, vilket ska komplettera regeringens lagrådsremiss Nytt regelverk om upphandling som beslutades i juni 2015. Så sent som den 12 april 2016 var även ämnet uppe för debatt i riksdagen, en debatt som regeringspartiet för ovanlighetens skull begärt.
Redan idag ställer många upphandlande myndigheter/enheter (nedan endast myndigheter) miljö- och sociala krav. I nuvarande upphandlingslagstiftning framgår bl.a. att upphandlande myndigheter bör beakta sociala hänsyn, och det framgår även av att upphandlande myndigheter har möjlighet att ställa särskilda sociala och andra särskilda villkor på hur kontrakt ska fullgöras. Vidare har vi andra lagar som reglerar semester, arbetsmiljö m.m. men inte lagar som reglerar minimilön då en sådan fråga (om den regleras) hanteras i kollektivavtal.
Det är tydligt att det i de nya upphandlingsdirektiven finns en rad bestämmelser avseende miljö-, och arbetsrättsliga krav vid upphandling. Enligt de nya upphandlingsdirektiven är bl.a. en princip för all upphandling att upphandlande myndigheter ska säkerställa att ekonomiska aktörer, vid fullgörande av offentliga kontrakt, iakttar tillämpliga social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt eller kollektivavtal. I skälen till direktiven anges bl.a. att det är av särskild vikt att medlemstaterna vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevande av social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Men det anges även att det med hänsyn till de stora skillnaderna mellan olika sektorer och marknader inte är lämpligt att fastställa allmänna obligatoriska krav för social upphandling.
Kort om regeringens utkast
Av utkastet framgår bl.a. att leverantörer som har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter ska kunna uteslutas från att delta i en upphandling och upphandlande myndigheter får, om ett anbud inte överensstämmer med dessa skyldigheter, besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet. Vidare ska en upphandlande myndighet förkasta ett anbud vars pris är onormalt lågt på grund av att social- eller arbetsrättsliga regler inte har följts. Notera att upphandlande myndigheter bör redan under mellantiden ifrågasätta anbud med onormalt låga anbudspriser och i vissa fall förkasta dessa.
Upphandlande myndigheter ska om det är behövligt ställa villkor avseende lön, semester, arbetstid, försäkringar och tjänstepension i upphandlingar. De obligatoriska villkoren som leverantören minst ska uppfylla ska anges enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige. Villkoren får dock inte anges till en lägre nivå än vad som följer av lag. Innan obligatoriska villkor bestäms, ska berörda centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer haft tillfälle att lämna uppgifter om villkoren.
Olika utgångspunkter med anledning av utkastet
Regeringen har gjort bedömningen att arbetsrättsliga hänsyn bör regleras i bestämmelserna om sociala krav i de olika faserna av en upphandling. Bestämmelser ska även införas vad gäller arbetsrättsliga hänsyn vid uppställande av villkor för fullgörande av kontrakt.
Arbetsrättsliga hänsyn kan således få betydelse under flera olika moment i en upphandling. Enligt regeringens förslag ska en upphandlande myndighet kunna utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om den på något lämpligt sätt kan visa att social- och arbetsrättsliga skyldigheter har åsidosatts.
Det är inte svårt att se hur denna reglering skulle kunna leda till tillämpningssvårigheter för en upphandlande myndighet. Att bestämmelsen utformats som en regel om beviskrav gör att den blir svårtillämpbar. Vad som utgör lämplig bevisning i varje fall är oklart och därmed en svår avvägningsfråga för en upphandlande myndighet.
Att en upphandlande myndighet ges möjligheten att inte tilldela en leverantör kontraktet om dennes anbud inte stämmer överens med tillämpliga social- och arbetsrättsliga skyldigheter förefaller inte i sig direkt problematiskt. Det måste dock uppmärksammas att det ställer stora krav på den upphandlande myndigheten att utreda och tydligt definiera vilka skyldigheter som är tillämpliga samt att tydligt redovisa dessa krav i förfrågningsunderlag.
Något som dock vållar mer huvudbry är den föreslagna skyldigheten för upphandlande myndigheter att ställa upp särskilda villkor vid fullgörande av kontrakt eller koncessioner i form av arbetsrättsliga villkor, om det är behövligt. De särskilda arbetsrättsliga villkor som under vissa förutsättningar ska vara obligatoriska att ställa för en upphandlande myndighet är villkor om lön, semester, arbetstid, försäkringar och tjänstepension för arbetstagarna som ska utföra arbetet.
Kravet att uppställa särskilda arbetsrättsliga villkor ska kombineras med en behövlighetsbedömning. Återigen ser vi här ett betydande tillämpningsproblem för en upphandlande myndighet. Bedömningen om det är behövligt att ställa obligatoriska krav ska göras mot bakgrund av risken för oskäliga avtalsvillkor i den aktuella upphandlingen. Den upphandlande myndigheten ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna och bl.a. ta hänsyn till den aktuella branschen.
Detta ställer mycket höga krav på en upphandlande myndighet. Bedömningen av när det är behövligt att ställa villkor kan bli väldigt komplicerad vilket gör att resultatet av en sådan bedömning kan bli oförutsägbart. Detta riskerar att bereda upphandlande myndigheter men även i slutändan domstolar med stora svårigheter att bedöma när det är behövligt att ställa vissa krav och inte andra. Vilken roll de arbetsmarknadens parter ska få i denna bedömning är också oklart.
Vi ser vidare en betydande svårighet för upphandlande myndigheter att bedöma på vilken nivå dessa obligatoriska krav ska läggas. Enligt utkastet ska särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som är obligatoriska att ställa bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.
Att bedöma vilket kollektivavtal som ska ligga till grund för bedömning av lägsta nivå och hur villkoren ska formuleras utifrån dessa kollektivavtal är i praktiken en komplicerad process för en upphandlande myndighet. Vidare är sådana krav något som är svårt att följa upp och kontrollera. I praktiken blir detta ett mycket kostsamt och tidskrävande arbete för den upphandlande myndigheten och även för  leverantören, som ska se till att dennes underleverantörer uppfyller samma krav.
Några slutord
Regeringen verkar ha publicerat utkastet i raketfart och även om intentionen är god så kräver vissa frågor en grundligare behandling. Förslaget i dess nuvarande utformning kommer, snarare än att underlätta användandet av arbetsrättsliga krav vid offentlig upphandling, ställa till stora tillämpningsproblem för våra upphandlande myndigheter. Tilläggas kan att Alliansen redan har gått ut med att de inte stödjer utkastet i sin nuvarande form då förslaget bl.a. missgynnar små och medelstora företag. I slutändan kommer nog en samförståndslösning nås. Gissningsvis kommer denna att innebära att det troligen inte blir några regler om kollektivavtalsliknande villkor i upphandlingslagarna (i alla fall inte i den omfattning som framgår av utkastet) och att Upphandlingsmyndigheten kommer att få i uppdrag att utfärda diverse vägledningar som är oförbindande för upphandlande myndigheter.
/ Catharina Piper och Patrik Alfredsson