Överprövning var inte under­tecknad

Reglerna om avtalsspärr har ökat leverantörernas möjligheter att överpröva offentliga upphandlingars tilldelningsbeslut. Är det då inte rimligt att kräva att de formella kraven måste vara uppfyllda inom avtalsspärren, frågar sig advokat Johan Kennemyr från Lindahl.

I praktiken har det genom reglerna om avtalsspärr (i kraft sedan den 15 juli 2010) blivit lättare för leverantörerna att förhindra att en upphandling avslutas och därmed möjliggöra domstolsprövning. Idag krävs endast att ansökan lämnas inom avtalsspärren för att automatiskt utlösa förlängd avtalsspärr. Inget formellt interimistiskt beslut behöver numera utverkas.

En annan ändring som införandet av avtalsspärr medfört är att dess utgång stänger möjligheterna att få till stånd en överprövning. Tidigare kunde även en ansökan som inkom efter tiodagarsfristen leda till att upphandlingen stoppades genom interimistiskt beslut om upphandlande myndighet ännu inte hade ingått avtal. Sådan möjlighet saknas idag oavsett om myndigheten ingår avtal omedelbart efter avtalsspärrens utgång eller avvaktar. Överprövningsmöjligheten är idag direkt kopplad till avtalsspärrens utgång och inte till huruvida upphandlingen rent faktiskt har avslutats genom ingående av avtal.   

Osäkerhet uppstår
I konsekvens med att möjligheten att få upphandlingen stoppad lättats upp inom avtalsspärren, borde det rimligen ställas krav på att leverantören åtminstone därinom uppfyller de formella kraven på ansökan. Ambitionen borde vara att lagen ska såväl lätta upp leverantörernas möjligheter att stoppa upphandlingen, som ge myndigheterna tryggheten att veta att om en korrekt iakttagen avtalsspärr löper ut så får kontrakt ingås.

Mittemellan dessa två goda syften uppstår osäkerhet när en under avtalsspärren inkommen ansökan saknar undertecknande. I förarbetena (not 1) anges:

”Om en ansökan om överprövning som har kommit in till förvaltningsrätten inte uppfyller de formkrav som ställs på en överklagandehandling, exempelvis vad gäller egenhändigt undertecknande, kan domstolen kontakta leverantören för komplettering och domstolen har även möjlighet att förelägga leverantören att komplettera sin ansökan vid äventyr av avvisning. Med hänsyn till upphandlingsmålens karaktär är det naturligtvis viktigt att tidsfristen för komplettering är kort. Detta […] blir särskilt viktigt mot bakgrund av att en inkommen ansökan om överprövning automatiskt utlöser en förlängd avtalsspärr. Om domstolen har anledning att tro att leverantören exempelvis undanhåller sig delgivning av föreläggandet i syfte att fördröja processen och ansökan om överprövning uppenbarligen saknar grund finns möjligheten för domstolen att upphäva den förlängda avtalsspärren”.

Är detta rätt sätt?
Närmaste slutsatsen av förarbetenas stadgande är att förlängd avtalsspärr alltid ska infalla oavsett om formkraven är uppfyllda vid ansökans inlämnande eller inte och att det alltid går att åtgärda brister genom komplettering efter den initiala avtalsspärrens utgång. Dock betonas å ena sidan vikten av att domstolarna är aktiva och snabbt (vid hot om avvisning) erhåller komplettering, men att det å andra sidan är först om leverantören obstinat vägrar komplettera som en förlängd avtalsspärr bör upphävas. Men är detta verkligen rätt sätt att hantera problemet?

Ett aktuellt mål
Hur hanterar förvaltningsdomstolarna frågan idag? Kammarrätten i Stockholm har nyligen haft den uppe i ett mål (not 2) som rör Försvarets materielverks (”FMV”) avropsförfarande under Kammarkollegiets IT-driftsramavtal. EDB Business Partner Sverige AB (”EDB”) tilldelades kontrakt den 4 januari 2012. Logica Sverige AB (”Logica”) ansökte om överprövning på grunden att EDB:s anbud inte uppfyllde skall-kraven att tydligt lämna information om teknisk prestanda.

Logicas ansökan ingavs inom avtalsspärren, men saknade underskrift. Avtalsspärrens sista dag inföll den 16 januari 2012. Logica kompletterade med undertecknad ansökan den 30 januari 2012. FMV:s förstahandsyrkande var avvisning av talan då ansökan saknat såväl underskrift inom avtalsspärren, som underskrift av behörig företrädare. I andra hand yrkades att ansökan skulle avslås då EDB:s anbud uppfyllde skall-kraven.

Förvaltningsrätten gick dock på Logicas linje i sin dom av den 15 mars 2012 och förordnade om rättelse i form av ny utvärdering där EDB:s anbud inte skulle beaktas. FMV överklagade till Kammarrätten i Stockholm som biföll FMV:s andrahandsyrkande och upphävde förvaltningsrättsdomen. Domen har i skrivande stund inte överklagats. Men Kammarrätten avslog alltså FMV:s förstahandsyrkande som pekade på att underskrift inte skett inom avtalsspärren.

Regleras inte i LOU
Kammarrätten anför att Lagen om offentlig upphandling (LOU) är en speciallag som har företräde framför Förvaltningsprocesslagen (FPL), men att detta endast gäller i de fall en specifik fråga regleras i LOU. Kammarrätten kommer fram till att LOU inte innehåller regler om vilken formalia som gäller vid ansökning om överprövning. FPL:s formella regler om ansökningar är därför tillämpliga på ansökningar enligt LOU. Enligt 3 § FPL ska ansökan från enskild som vill föra fram ett mål vara egenhändigt undertecknad.

Saknas undertecknande ska sökanden enligt 5 § FPL föreläggas att inom viss tid åtgärda bristen, påföljden kan annars bli att hans talan inte tas upp till prövning. Stöd för att inte tillämpa FPL-reglerna för att avhjälpa brister i mål enligt LOU saknas.

Kammarrätten konstaterar att kravet på egenhändigt undertecknande gäller även för LOU. Dock har Logica den 30 januari 2012 inkommit med en undertecknad ansökan varför bristen bedöms avhjälpt och inte föranleder någon åtgärd.

Kontentan av Kammarrättens bedömning är att det är egalt när en komplettering inkommer – inom eller efter avtalsspärren. Har den överhuvudtaget inkommit är det alltid tillräckligt. Enligt min mening har Kammarrätten därmed tyvärr undvikit den egentliga frågan som FMV rest; måste formkraven, med stöd av LOU och FPL, vara uppfyllda inom avtalsspärren? Istället konstaterar Kammarrätten endast att det någon gång under målets handläggning inkommit ett egenhändigt undertecknande och nöjer sig därmed.

Oönskad konsekvens
Om Kammarrättens uppfattning förblir den förhärskande riskerar dock reglerna om avtalsspärr förlora en del av sitt syfte – nämligen att tydligt markera att utgången av en korrekt iakttagen avtalsspärr utgör den absoluta slutpunkten för möjligheterna att få upphandlingen överprövad.

Jag vill understryka att jag förordar den gällande ordningen att en ansökan automatiskt utlöser förlängd avtalsspärr, men kan ändå inte lösgöra mig från känslan att Kammarrättens bedömning medför en oönskad slagsida. Om det räcker med att ansökan inges utan att det på något sätt behöver styrkas vem som står bakom den, kan en upphandlande myndighets rätt att få klart besked om när avtal får ingås komma att bli avhängigt ett illojalt agerande där avtalsspärren kan förlängas trots att egentligt sanktionerande från behörig sökande saknas.

Såväl lagstiftaren som Kammarrätten tycks anse att det räcker med ingivande av en icke-undertecknad ansökan för att fördröja upphandlingens avslutande. Det behöver inte ens säkerställas att det verkligen är den anbudsgivare i vars namn överprövningen begärs som står bakom den. Konsekvensen av detta är att vem som helst, till exempel en helt utomstående person, kan ansöka i en viss leverantörs namn och förhindra avtalslutande utan att ha någon som helst behörighet därt
ill. En sådan konsekvens kan lagstiftaren inte ha velat åstadkomma.

Hårdare krav behövs Utifrån upphandlingsmålens karaktär är det både rimligt och ändamålsenligt att det, avseende formkrav för ansökan om överprövning, ställs hårdare krav än vad gällande rättsläge ger vid handen. Eftersom det numera är lättare att stoppa upphandlingar för att möjliggöra en överprövning, bör det åtminstone ske någon form av säkerställande av att den leverantör i vars namn ansökan görs verkligen har vetskap om och står bakom åtgärden innan den förlängda avtalsspärren verkställs. Detta sker lämpligen genom att det kontrolleras att ansökan verkligen undertecknats inom avtalsspärren. Det skulle inte heller innebära någon faktisk disharmoni med FPLs föreskrift om att vid behov avhjälpa bristen ”inom viss tid” (5 § FPL) att även omfatta ”inom den tid avtalsspärr löper”.

Advokat Johan Kennemyr är verksam på Lindahls kontor i Stockholm sedan 2009 och ledamot i advokatsamfundet sedan 2010. Han ingår i Lindahls kompetensgrupper för offentlig upphandling samt tvistelösning. Han arbetar med såväl rådgivning som tvistelösning vid allmän domstol och vid förvaltningsdomstol.

Om detta skulle anses vara för tufft, måste domstolarna åtminstone bli betydligt snabbare med inkrävande av kompletteringar. I Kammarrättsmålet ovan ansågs det tillräckligt att komplettera två veckor efter avtalsspärrens utgång. Sådan tidsutdräkt bör inte accepteras.   

Johan Kennemyr, Advokatfirman Lindahl

Noter
(1) Prop. 2009/2010:180, s. 123
(2) Mål nr 2304-12, dom meddelad den 5 september 2012