Otyg att ange varumärken i förfrågningar
I många förfrågningsunderlag beskrivs föremålet som ska upphandlas genom att ange ett varumärke med tillägget ”eller likvärdigt”. Upphandlingschef Ofelia Hendar menar att det är ett otyg. Bättre vore att beskriva funktionen så noggrant som möjligt.
För några år sedan såg det helt annorlunda ut. När jag arbetade i domstolar såg jag allt som oftast förfrågningsunderlag där föremålet hade beskrivits med ett varumärke endast, dvs. inget tillägg om likvärdighet. Det var nästan så i alla upphandlingar att det i vart fall i någon mindre mån förekom att beskrivningen innehöll ett specifikt varumärke.
Det gör det fortfarande med den skillnaden att det numera alltid står de magiska orden ”eller likvärdigt”. Det innebär egentligen inte att den upphandlande myndigheten vill ha något annat märke utan den hoppas på att det vinnande anbudet ska vara av just det varumärke som efterfrågats…
Man kan ju därefter fråga sig hur det kommer sig att det överhuvudtaget måste anges specifika varumärken i förfrågningsunderlag. Det vore ju bättre att beskriva funktionen så noggrant som möjligt. Ofoget att alltid kunna skriva massa varumärken med tillägg av de magiska orden ”eller likvärdigt” kommer, enligt mig, i många fall från den som hjälper till att konstruera förfrågningsunderlagen – nämligen den tekniska konsulten.
Det är den tekniske konsulten som presenterar vilken lösning som han anser blir bäst för den upphandlande myndigheten. Myndigheten har därefter inte så mycket att sätta emot de förslag som den tekniska kompetensen föreslår. Vem som i sin tur ser till att vissa märken återkommer och blir stora måste rimligtvis vara företagen själva. Undrar om den tekniske konsulten tjänar något på att rekommendera ett visst varumärke?
Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning, eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden ”eller likvärdigt”.
Är det lathet som ligger bakom
Detsamma gäller för upphandlingar under tröskelvärdena, se 15 kap. 7 § LOU. I direktivets preambel anges att anbudsgivarna bör få använda sig av alla former av bevis och att den upphandlande myndigheten måste kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger (2004/18/EG) . Detta kommer från den ganska välkända EG-domstolens dom UNIX (C-359/93) där domstolen inte ansåg det vara i sin ordning att utelämna orden ”eller likvärdigt” eftersom leverantörer kunde avstå från att lämna anbud och därmed hindra handeln mellan medlemsstaterna.
De svenska domstolarna har i stort sett dömt liknande i de mål som handlar om att den upphandlande myndigheten har utelämnat orden ”eller likvärdigt”. Länsrätten i Skåne län har den 11 februari 2010 förordnat att Kristianstad Airport AB:s upphandling av säkerhetsanläggning ska göras om med anledning av att förfrågningsunderlaget inte innehöll orden ”eller likvärdigt” i sin tekniska beskrivning av föremålet för upphandlingen. Det som är lustigt med den domen är emellertid att domstolen fann att bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU inte är tillämplig vid upphandling under tröskelvärdena men att det strider mot likabehandlingsprincipen att gynna vissa leverantörer och missgynna andra.
Det framgår dock ganska tydligt av 15 kap. 7 § att just 6 kap. 4 § är tillämplig även vid upphandling under tröskelvärdet. Det mest kända rättsfallet i svensk praxis är nog Kammarrättens i Göteborg dom den 20 mars 2006 (mål nr. 6589-05). Det handlar om produkten V-Power som enligt kammarrätten likvärdigt uppfyllde kravet på blyfri bensin 96 respektive 98 oktan, och som därmed inte fick underkännas. Se även Kammarrättens i Stockholm dom den 28 november 2006 med mål nr 6163-06 och samma kammarrätts dom den 16 augusti 2006 med mål nr. 3354-06.
Uttrycket ”eller likvärdigt” används som en magisk harang som dessutom återfinns i kanske inte de flesta men väldigt många förfrågningsunderlag. Dessutom kan man ju fråga sig varför? Är det som jag misstänker köpta tekniska konsulter eller är det lathet från den upphandlande myndighetens sida? I vilket fall som helst tycker inte jag att det är godtagbart att alltid tillåta slentrianmässiga hänvisningar till ett visst varumärke bara för orden ”eller likvärdigt” finns med.
Ofelia Hendar
Upphandlingschef i Marks kommun